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Verifica del possesso dei requisiti di ordine generale e di ordine economico-finanziario (Cons. St., sez. VI, 13 maggio 2009, n. 2964).

Deliberazione n. 68 Adunanza del 6 luglio 2011

 

Fascicolo: GE/10/19238

OGGETTO: affidamento del servizio di pulizia e igiene ambientale per gli immobili in uso a Poste Italiane S.p.A. nell’ambito delle Regioni Veneto e Trentino Alto Adige.

STAZIONE APPALTANTE: Poste Italiane S.p.A. – Roma.

RIFERIMENTI NORMATIVI: artt. 34 e  37 decreto legislativo n. 163/2006 e s.m.i.

 

Il Consiglio

Visto il decreto legislativo n. 163/2006 e s.m.i.;

Visto il parere dell’Ufficio affari Giuridici del 21.03.2011;

Vista la relazione della Direzione Generale Vigilanza.

 

Considerato in fatto

La società Gareri Servizi Ambientali S.r.l. ha segnalato all’Autorità alcune anomalie contenute nel procedimento di gara in epigrafe, aggiudicato al Consorzio Progetto Multiservizi di Latina, evidenziando che sono state apportate modifiche alla compagine consortile, rispetto a quella indicata in sede di offerta, successivamente alla stipula del contratto ed alla consegna del servizio stesso. L’esponente ha chiesto di accertare l’esatta percentuale di assegnazione dei servizi in funzione delle offerte presentate.

A riscontro della richiesta di informazioni nell’istruttoria procedimentale, la società Poste Italiane Spa ha precisato che il bando di gara europeo, del 7.03.2009, di valore complessivo dell'appalto pari a €  8.616.164,35 IVA esclusa, prevedeva la suddivisione del servizio in quattro lotti per la stipula di quattro distinti accordi Quadro:

lotto 1  - Province/Filiali ed edifici ALT di Rovigo;

lotto 2  - Province/Filiali ed edifici ALT di Verona e Legnago;

lotto 3  - Province/Filiali ed edifici ALT di Vicenza e Bassano;

lotto 4  - Province/Filiali ed edifici ALT di Trento.

Il Consorzio aggiudicatario dei lotti n. 2 e n. 4 ha indicato, all’istanza di partecipazione, quali consorziate esecutrici le società Gareri Servizi Ambientali Srl per il 40%, Società Cooperativa Deternova per il 30%,Lucana Servizi Srl per il 30%, confermando le stesse consorziate nell’atto di stipula degli Accordi Quadro con Poste Italiane (prot. 1479 del 09.02.2010).

Successivamente alla stipula contrattuale, il Consorzio, previa autorizzazione della stazione appaltante, ha proceduto alla sostituzione dei consorziati indicati in gara quali esecutori,  assegnando, per il lotto 4, l’intero servizio a differente impresa (Pulisud di Pozzutto  Emanuele & c. S.a.s. nella misura del 100%), ed affidando, per il lotto 2, l’intero servizio ad una delle tre imprese originariamente designate ( Gareri Servizi Ambientali Srl 100%), con recesso delle altre (la Soc. Cooperativa Deternova e la Lucana Servizi).

La società Poste Italiane Spa, a seguito di osservazioni formulate dall’Autorità su quanto sancito dal Codice circa la modificazione della compagine organizzativa dei consorzi ordinari, rispetto all’impegno in sede d’offerta, ha controdedotto, con nota del 25.02.2011, che nel  caso del lotto 2 la fuoriuscita volontaria delle due mandanti ben può configurarsi, nel recente orientamento giurisprudenziale richiamato, in ultimo, nella sentenza del Cons. St. sez. VI, 16 ottobre 2010, n. 842.

Per quanto attiene il lotto 4, la s.a. ha sostenuto l’ammissibilità della sostituzione di un consorziato con altro facente parte della medesima compagine consortile, ancorché non indicato inizialmente come esecutore della commessa, ma per il quale il consorzio ha comunque partecipato alla gara, configurandosi, nella fattispecie richiamata dalla sentenza del Con. St., sez, IV, n. 4121/07, quale recesso di una o più imprese dall’associazione.

Attualmente i servizi si stanno svolgendo residuando circa 22/23 mesi di prestazione.

 

Ritenuto in diritto

Preliminarmente occorre chiarire che l’art. 34, comma 1, lett. e) del d.lgs. 163/2006 include tra i soggetti cui possono essere affidati contratti pubblici i “consorzi ordinari di concorrenti”. costituiti ai sensi dell’art. 2602 c.c. per i quali, per la loro assimilazione ai raggruppamenti temporanei, la norma rinvia al successivo art. 37 sulla partecipazione alle gare.

Nel caso di forniture e servizi il comma 4 di detto art. 37 stabilisce che nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati. In tal modo la stazione appaltante potrà verificare che tale indicazione venga concretamente rispettata nella fase di attuazione del programma contrattuale, essendo necessario rispettare il principio di corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione (si v., Consiglio di Stato, sez. VI, 8 febbraio 2008, n. 416).

Tanto premesso è necessario stabilire se le modifiche della compagine consortile - che si collocano in una fase temporale successiva a quella della stipula del contratto - costituiscano violazione del d.lgs. 163/2006 ed in particolare dell’art. 37 comma 9 a norma del quale “ salvo quanto disposto ai commi 18 e 19 è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta.”

Il principio sotteso al divieto posto dall'art. 37, comma 9, è quello di evitare che l'amministrazione aggiudicatrice concluda il contratto con operatori economici i quali non abbiano partecipato alla gara e nei confronti dei quali, in particolare, non sia stata effettuata la verifica del possesso dei requisiti di ordine generale e di ordine economico-finanziario (Cons. St., sez. VI, 13 maggio 2009, n. 2964).

La giurisprudenza amministrativa al riguardo è orientata ad un’interpretazione restrittiva del divieto di modificazione dei contratti; il giudice amministrativo ritiene che le uniche modifiche soggettive elusive del divieto ivi sancito sono quelle inerenti l'aggiunta o la sostituzione delle imprese partecipanti, rispetto a quelle indicate in gara e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento o consorzio: in tal caso, infatti, l'amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell'impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto mira ad impedire non possono verificarsi (Cons. St., sez. VI, n. 2964/2009 e Sez. IV, 23 luglio 2007, n. 4101).

Tale soluzione, tuttavia, può essere seguita solo a condizione che la modifica della compagine soggettiva, in senso riduttivo, avvenga per esigenze organizzative proprie del consorzio e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’ATI, consorzio,che viene meno per effetto dell’operazione riduttiva (Cons. St. sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 842).

L’opposta conclusione è supportata da una più risalente interpretazione restrittiva secondo la quale il divieto della modifica della compagine soggettiva in corso di gara o dopo l'aggiudicazione è stato considerato indistintamente applicabile a qualsiasi tipo di modifica soggettiva, e cioè sia quando subentra un nuovo soggetto, sia quando un componente viene sostituito ad un altro, sia quando un componente recede senza essere sostituito.

Sul punto è opportuno, anche, richiamare la recente decisione del Consiglio di Stato del 9 febbraio 2011 n. 888 (ancorché afferente ad una procedura selettiva per l’affidamento di concessioni del demanio marittimo), nella quale si osserva che tale indirizzo interpretativo è stato rimesso in discussione da più recenti pronunce, secondo le quali "( ... ) il divieto in questione ( ... ) sarebbe applicabile solo nel caso di aggiunta o sostituzione di componenti e non anche nel caso di recesso di una o più imprese dell’ a.t.i .. dopo l'aggiudicazione. (.,.). (Cons. St., sez. VI, 13 maggio 2009 n. 2964)".

Pertanto il divieto in esame senz’altro si applica quando si tratti di una modificazione soggettiva per la quale in sede di aggiudicazione risultino nuovi soggetti componenti (la compagine consortile), rispetto a quelli indicati in sede di partecipazione (sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 842 ).

Si rileva, infine, che l'inosservanza di tale divieto "comporta l'annullamento dell'aggiudicazione o la nullità del contratto, nonché l’esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti, concomitanti o successivi alle procedure di affidamento relative al medesimo appalto" (art. 37, comma 10, del d.lgs. n. 163/2006) in coerenza con il principio di tendenziale continua corrispondenza tra impresa partecipante, aggiudicataria e poi contraente.

Conclusivamente, dunque, l’indirizzo interpretativo illustrato, esteso alla fattispecie in esame, consente di rilevare il contrasto con la norma rappresentata, nel mutamento della compagine consortile aggiudicataria del lotto n. 4, nel quale i componenti sono stati tutti sostituiti da un soggetto giuridico diverso, il quale ha assunto l’intero servizio.

Appare, invece, ammissibile il mutamento soggettivo effettuato nel lotto n. 2, nel quale si è verificato il recesso di due consorziate con assunzione dell’intero servizio in capo alla rimanente. In tale ultimo caso, tuttavia, a seconda dell’indirizzo giurisprudenziale sopra richiamato, occorre verificare che l’operazione riduttiva non sia stata effettuata per eludere la disciplina di gara nel senso sopra indicato e che il consorziato esecutore sia singolarmente in possesso dei requisiti indicati nella lex specialis.

il Consiglio

  • Rileva il contrasto con le disposizioni di cui all’art. 37, comma 9 del d.lgs. 163/2006 per la modificazione della compagine consortile del lotto n. 4 nel quale i componenti sono stati tutti sostituiti da un soggetto giuridico diverso, il quale ha assunto l'intero servizio;
  • rileva il contrasto con le disposizioni dell’art. 37, comma 10 del d.lgs. 163/2006 in quanto non si è proceduto all’annullamento dell’aggiudicazione;
  • invita la stazione appaltante, tenuto conto dello stato della procedura, a rivalutare il proprio operato alla luce di quanto sopra considerato e a comunicare gli eventuali provvedimenti che si intendono assumere ritenendo utile richiamare quanto affermato da questa Autorità con la determinazione n. 17/2002 sull’esercizio del potere di autotutela; ovvero ad accertare la sussistenza dell’interesse pubblico a mantenere in essere la procedura, segnalando in tale ipotesi gli esiti motivati della verifica;
  • dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza Servizi e Forniture affinché comunichi la presente deliberazione, a mezzo dell’Ufficio competente, alla stazione appaltante, ai sensi e per gli effetti dell’art. 7 del Regolamento in materia di vigilanza e accertamenti ispettivi (GU n. 80 del 6.4.2009).

Il Consigliere Relatore: Sergio Santoro

Il Presidente: Giuseppe Brienza

     

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 22 luglio 2011

 
Il Segretario: Maria Esposito





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